《东南法学》2023年春季卷目录

　　内容提要：国家新文科发展的战略规划、法治中国的现实需求、新时代法学教育发展的前景都揭示了培养计算法学人才的必要性和紧迫性。当前，秉持着前沿理念和创新精神的计算法学人才培养工作已经取得了阶段性的成果，但计算法学人才培养的共识有待进一步凝聚，也面临教材短缺、师资匮乏、课程标准化不足、评价体系不合理等诸多现实挑战。展望计算法学人才培养的未来，应当坚持以新文科理念为引领，着眼专门培养学生形成计算法学思维，以学科建设和专业建设培育课程体系、教材体系、师资体系，探索兼顾法学传统与专业特色的人才培养之路。

　　内容提要：数字技术的快速发展和成功的商业化运用正推动着人类社会进入数字时代，相应地也改变着政府治理的模式。但是面对这些新技术、新现象与新问题，人们对数字时代的政府治理产生了许多焦虑，尤其是担心歧视现象会加剧、人在政府治理中的主体地位会大大下降、决策过程更加不透明。但这些焦虑许多时候与人们对数字时代的特征认识有限、混淆了科幻与现实有关，属于过度焦虑。实际上，数字时代的到来赋予了完善政府治理的良机，可以更高效地纠正政府治理过程中的错误，更好满足人民的生活需要。与此同时，数字时代的到来也对政府治理提出了许多挑战，尤其是作为参与者的民众的理性化程度更低、传统的政府治理结构在应对挑战方面存在着不确定性。为应对这些挑战，政府治理模式需要重新思考民众参与在政府治理中的作用，正视技术权力与逻辑对既有政府治理模式的影响，并在不损害数字时代发展要求的情况下，实现政府权力与数字技术权力的平衡相处。

　　内容提要：电子化证据是对证据的电子化处理及其结果，作为派生证据，电子化证据的适用会对最佳证据规则造成挑战。电子化证据鉴真是功能等值的发挥最佳证据规则内在价值的程序要求，它通过“端点比对”方法审核法庭上出示的电子化证据与作为其来源的实物证据的相符性，鉴真的结果决定了电子化证据能否准入司法，于在线诉讼中使用。电子化证据鉴真的形式性和前置性特征为法官让渡鉴真职权，实现跨域司法联动的鉴真方式提供了可能。跨域司法联动式电子化证据鉴真既可以保障电子化证据鉴体和鉴真结果的正当性，也可以缓解案件审理法官鉴真能力的局限，从而有利于缓和电子化证据适用过程中最佳证据规则与远程庭审之间的价值张力，进而拓展全流程在线诉讼的适用空间。电子化证据鉴真的实现离不开诚信原则、实质化的审前准备程序和一站式诉讼服务平台的保障。

　　（四川大学法学院、四川大学法学院智慧司法研究所）内容提要：智慧审判是智慧法院体系的有机组成部分，其关注焦点是如何解决围绕司法审判活动衍生的智能审判辅助、法学知识表达、法律推理路径、司法价值衡量等问题。智慧审判是人工智能在司法领域应用的典型代表，实践中已展开广泛的探索和应用。关于法律推理建模的核心技术路径主要有三种：基于法律逻辑的推理、基于历史案例的现实主义推理和基于司法大数据的裁判预测。不过，由于司法审判与智能技术仍然存在着司法审判自由裁量权与算法不可解释性之间和社会公众司法公正追求与技术工具理性之间的双重张力，因此必须审慎地从事实之维、规范之维和价值之维三方面指导和评价智慧审判建设。在推进智慧审判建设的实践路径中，数据智能和认知智能应当作为智慧法院建设的两条支柱，并在此基础上分“三步走”构建智慧审判的智能应用场景：首先，要梳理和总结已有建设成果，由零散建设过渡到体系建设，并围绕审判流程的不同阶段继续深化智能辅助成效；其次，应与专门化审判相结合，以实现专业化审判的智能化特色辅助为当前任务；最后，需要区分案件类型确定推理层次，逐步实现部分特定类型案件的智能化裁判。

　　（东南大学法学院、东南大学人权研究院）内容提要：数字时代的新兴权利相比于一般新兴权利而言更加易于同宪法基本权利体系发生交互，引发其性质认定、宪法基础、保护方式的若干争论。二者在实践中呈现出扩充模式、吸收模式和形式合宪模式三种关系样态，面临合宪性基础薄弱、权利诉求膨胀与证成口径紧缩之间张力过大、宪法统合和部门法协调结构不畅的困境。应当在围绕基本权利体系宪法性与系统性的核心前提下，重构新兴数字权利与基本权利的二阶层交互模式。以人权条款的适切性、“人是目的”的价值性和法秩序的创造性为第一阶层的判断标准；以主观公权利功能考察和总纲条款、国家机关权力条款、基本权利确认条款、基本权利限制条款的综合运用为第二阶层的判断标准。通过正当性与必要性的二阶分流和总量控制，以立法依据条款为主导，以弱司法能动主义为补充，推进数字时代基本权利体系的审慎扩展。

　　（，最高人民检察院）内容提要：现代环境法的发展趋势是迈向基于整体主义的综合性和系统性的环境保护范式，法典化则是这种发展趋势的形式表达。为深入推进生态文明建设，回应人民对于优美生态环境的需要，我国应当以“适度法典化”为立法模式开启环境法典的编纂进程。鉴于法典编纂的渐进性、阶段性和复杂性等特点，应当基于法典的“总则—分则”逻辑结构，先行制定环境法典总则。法典总则的编纂通过提取公因式的方法，确立当代环境保护的基本概念、基本原则、基本制度，融合、提炼污染防治、自然生态保护等领域的基本规则，强化总则的体系性强制效力，从而使其成为一部名副其实的环境基本法。在总则通过之后、法典最终编纂完成之前这一特定历史阶段，环境法典总则可以在一定程度上发挥“准法典”的功能。

　　关键词：环境法典总则；准法典；适度法典化；环境基本法；《爱沙尼亚环境法典（总则）》

　　（天津大学法学院）内容提要：以系统思维观察信息公开“不当申请争议”，发现这是一个复杂的社会现象。针对这一问题，采用针对复杂成因的定性比较分析法，能够更为准确地描述出“不当申请争议”的原因，有利于对症下药。经过分析，“不当申请争议”的产生路径分为抑制型争议数量少棘轮机构、发展不足型争议数量少、公开不足型争议高发和机制成熟型争议高发。争议数量少并非“无讼”“和谐”状态的体现，争议高发也并非矛盾激化的体现，而是政府信息公开乃至法治发展过程的一个必经阶段。在这种认知之下，不应将减少争议数量作为评价诉源治理效果的唯一标准，而是应当在系统思维之下，依据争议产生的路径不同实施治理，发挥个案溢出效应，促进府院互动，从查清个案源头转变为追溯争议发生的深层次原因，还应当注重典型案例推广、类案治理以及普法工作圆锥内圈组件。

　　关键词：模糊集定性比较分析法；信息公开申请权不当行使行政争议；诉源治理；系统思维

　　（南昌大学法学院）内容提要：刑法采用财产分类的方式来定义财产，至少在四个方面成为刑法规范、学理和知识上的洼地。一是无视财产的自然属性。私有财产是财产最早也是最普遍的存在形式，即使在国家全面主导时代，也是财产第一表现样式；公共财产却需要示范、引导、教育、设计甚至强制，才会形成并持续。二是财产仅有公共和私有两分，并非当下中国财产结构现状；公共财产分类标准单一且概括性强，仅国有和集体所有，目的性事业为补充；私有财产分类糅杂，漏洞很多甚至还有错误；外资公司及私营企业财产在两分之外。三是无视营利性法人和非营利性法人在法律上的独立身份及完整的财产主体地位，财产主体缺失多多。四是其内涵与外延无法指向财产新类型和表现形式，与分则中财产罪行规范既无对应也无关联，更不包含违禁品；在体系上沦为僵尸规范；学术上采取财产性利益通说，极不妥适。刑法中财产定义仿照宪法却又极不彻底，应当重构，或借用其他法律，甚至常识中财产属性与指涉，最为妥当；或采用费雪方式，从利益、归属、交换、度量等四个侧面给予定义，以备刑法体系自洽，并在更为广阔的视野里把握新型财产及其样态，亦为理性选择。

　　关键词：刑法中财产定义；财产性利益；权益性财产；仿照宪法；费雪方式；财产定义规范重构

　　（湖南大学法学院、湖南大学数据法治研究院）内容提要：《刑法修正案（十一）》在《刑法》第二百一十七条侵犯著作权罪中新设立了作为第（六）项的规避技术措施规则，但是该规则在教义学上未能得到充分的阐释，存在着被不当适用的风险。从体系地位上看，规避技术措施规则并非独立的犯罪构成，其所保护的法益仍是著作权，但是应被明确为具体的专有权利。对该规则的教义学解读应当遵循法秩序统一性原则，以著作权法中的规则与理论作为出发点。规避技术措施行为分为规避接触控制措施与规避版权保护措施两类，前者侵犯了著作权人享有的接触权正应力，后者则具有实质预备犯的性质，涉及的法益是复制权与信息网络传播权；尽管《著作权法》因对技术措施的范围规定狭窄而存在立法缺陷，但是刑法适用不应自我扩张。在此基础上，应基于刑法学原理进行更为深入的教义学解读：在司法解释正式出台前，“帮助行为正犯化”尚不能成立，对间接规避行为的处罚目前只能基于传统的共同犯罪理论；从“预备行为实行化”的理论出发，规避行为的成立须具有实施后续犯罪的目的，而其预备行为不应再受到处罚。据此，可对以下两类典型案件理清定性思路：在聚合盗链案件中，只有认识到所涉技术措施并非版权保护措施，而是接触控制措施，才能破除理论障碍，彻底解决定罪疑难；在制售网游外挂案件中，流行的运行规避说存在诸多重大缺陷而应被否定，非主流的复制规避说有一定的合理空间，但即便如此，当前的法律条文也不允许在此类案件中适用规避技术措施规则。

　　（汕头大学法学院）内容提要：基于对公开材料的统计分析，人大的规范性文件审查的特点包括：在审查标准方面，回避合宪性审查，用合法性或适当性审查取代了合宪性审查；在审查模式方面，所有案件均以沟通协商的方式加以解决；在推动方式方面，以社会共识推动规范性文件的废除；在审查功能方面，审查工作主要致力于维护法制统一，保护公民权利。结构化理论是对这些特点进行解释的重要工具。结构化理论以规则、资源的再生产形成的结构二重性为基础，可以解释行为规则的形成过程。把规范性文件审查的法规则转化为一致性行为规则需要其他行为规则和资源的支持，人大常委会的审查充分利用了已有的行为规则和资源。全国人大常委会可以制度化现在的做法，通过公布案例的方式，逐步建立合宪性合法性审查的案例制度，实现在案件中进行宪法解释和法律解释。

　　（上海财经大学）内容提要：财产权是实现个人自由的社会基础，但财产权也不是绝对自由的。在面对公共利益的需求时，财产权尤其是不动产权利要接受合理限制，直至被征收。因为不动产征收会带来社会整体福利增长，成为行使征收权的正向推动力，加之公益目的泛化、成本的财政幻觉，进一步导致征收权被滥用。如何控制征收权的恣意，从促进经济社会发展审视，应通过预期收益估算方式强化前置约束。土地供需关系一直是被忽视的关键因素，法律规范应将供需动态平衡作为征收条件，解决征而未用、房地产空置率高企等现象。不动产权利的自由权面向，将通常被忽略的主观价值纳入法治视野，采用一定程度的溢价实现对被征收人的情感损失的补偿。从征收权所涉利益、代际关系方面看，平衡公私利益，兼顾代际公平，将征收成本内部化，探索控制征收权的法经济学路径。

　　（中国人民大学纠纷解决研究中心、中国人民大学法学院）内容提要：《民法典》第一百七十八条、第五百一十八条有关连带债务的规定仅仅在民事执行程序中能够得到完美适用，但在民事审判程序中却面临着共同诉讼形态模糊不清的尴尬境地。固有必要共同诉讼否定债权人的选择权与实体法宗旨相悖，而普通共同诉讼仅仅关注“债务独立性要件”，对于给付的同一性和数个诉讼标的之间紧密的牵连性均难以作出妥当解释。连带债务诉讼虽然不具有共同诉讼的必要性，但是如果形成共同诉讼，法院必须进行合并审理、合一裁判方可实现民事实体法的制度精神和防止矛盾判决的目的。以类似必要共同诉讼作为连带债务的诉讼形态，能够平衡实体请求权在民法典上的静态配置与诉讼程序中的动态实现，为解决其他类型多数人债务的诉讼形态提供一个参考样本。债权人对连带债务人中的一人提起给付之诉，以“有利推定原则”作为连带债务人诉讼行为产生涉他效力的判断基准，判决效力采既判力片面扩张说。

　　（云南大学法学院、日本同志社大学）内容提要：以下犯罪类型需要讨论承继的共犯的问题：①抢劫罪那样的手段—目的型结合犯；②诈骗罪、敲诈勒索罪那样的手段-目的型多行为犯；③抢劫致伤罪那样的结果加重犯；④由一系列的行为引起的伤害罪那样的包括的一罪；⑤监禁罪那样的继续犯。对此，现在主要是限定肯定说与否定承继说之间的对立。由于对先行情况的认识、放任乃至利用等限定肯定说的各种论据均不能在因果共犯论的框架之内，将“包括先行事实在内的该犯罪整体的不法内容归责于后行为人”或者“对后行为人的行为与先行为人的行为进行同样评价”予以正当化华东动力，因此，只要以因果共犯论为前提，就应该采取否定承继说。为此，对于在敲诈勒索罪、诈骗罪中仅仅参与收受财物的后行为人，只要不能认定其参与之后通过态度或者不作为实施了胁迫、欺骗，就与抢劫（抢劫杀人）罪的中途参与者一样，仅成立侵占脱离占有物罪的共犯。另外，事后抢劫罪属于原因-结果型的结合犯，仅参与暴力、胁迫的后行为人原则上止于成立暴行罪或者胁迫罪的共犯，但通过暴力、胁迫实现逃避财物之返还请求权的应成立第2款抢劫罪。

　　（日本中京大学法学院）内容提要：德国的传统学说认为，行政机关以制裁为目的公开违法者的负面信息会侵害违法者的基本权利，甚至是人的尊严，在宪法上应被禁止。但近年来，以经济行政法领域为中心，行政机关公开负面信息的手段通过欧盟法被大量引入到德国法中。德国学界对此现象展开了深入研究，根据联邦的判例，形成了一个得到广泛支持的学说。该学说与一概否定制裁性负面信息公开的传统学说不同，把行政机关以制裁为目的公开负面信息的行为定性为行政制裁，认为其作为“广义刑罚”，应当适用与刑罚相同的特别宪法要求，以期提供更高强度的权利保护。

　　关键词：负面信息；权利保护；公开；制裁；广义刑罚《东南法学》（Southeast Law Review）是由东南大学法学院于2008年创办的连续性学术出版物，每年两辑，分为春季卷和秋季卷。本刊立足独立的学术研究，密切追踪理论前沿，积极关注法治实践，旨在推动法治建设与法学研究的繁荣与发展。本刊对论文的评审取舍以学术质量为硬标准，实行符合国际学术期刊惯例的专家匿名审稿制度，在充分尊重专家评审意见的基础上，考虑刊物的定位、宗旨、特色、学科等因素，做出最后权衡和取舍。

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